Les différents modes de transmission d’entreprise
La transmission d’entreprise est une source de valorisation du patrimoine du chef d’entreprise, raison pour laquelle le mode juridique de cession doit être anticipé avec précaution et réflexion.
La transmission d’entreprise peut prendre différentes formes : cession de parts sociales, cession d’actions, cession de fonds de commerce, transmission universelle de patrimoine.
Quelle que soit le mode de cession choisi, la transmission d’entreprise ne s’improvise pas et l’assistance d’un professionnel du droit permet de sécuriser juridiquement l’opération.
Il convient dans un premier temps de distinguer la vente des titres composant le capital social de la Société de la vente de fonds de commerce.
La vente du fonds de commerce
Le fonds de commerce désigne l’ensemble des éléments mobiliers corporels (matériel/outillage/marchandise) et incorporels (droit au bail, enseigne, droit de propriété industriel) qu’un commerçant rassemble et organise en vue de la recherche et de l’exploitation d’une clientèle. L’élément essentiel du fonds de commerce est la clientèle, les autres éléments servent à la réunir et à la retenir.
Il en résulte que le fonds de commerce n’est composé que des actifs nécessaires à l’exploitation d’une activité. La cession du fonds de commerce entraine donc exclusivement un transfert de propriété des actifs de l’entreprise cédante et exclu le passif de cette dernière. L’acquéreur n’est pas tenu des dettes contractées par le vendeur et il n’est pas tenu de poursuivre les contrats conclus antérieurement à la vente sauf pour ce qui concerne les salariés, les contrats de travail étant de plein droit transférés.
De manière surabondante, la cession de fonds de commerce est subordonnée au respect d’un certain formalisme. Bien que la loi de simplification du droit des sociétés du 19 juillet 2019 a mis fin à certaines mentions obligatoires dans l’acte de cession ou d’apport en société d’un fonds de commerce, la cession reste toujours assujettie à un certain nombre de contraintes, au titre desquelles figure notamment le séquestre du prix afin de permettre l’exercice du droit d’opposition des créanciers.
En effet, le prix de cession est séquestré entre trois et cinq mois afin de protéger l’acquéreur d’une éventuelle opposition des créanciers du vendeur. Il appartient à cet effet à l’acquéreur du fonds de publier la vente dans un journal d’annonces légales et au BODACC dans un délai de 15 jours à compter de la vente. Cette publication fait courir un délai de 10 jours pendant lequel les créanciers peuvent faire opposition au paiement du prix au vendeur. Lorsque le prix de cession du fonds de commerce est inférieur au montant des oppositions, le risque est l’ouverture par les créanciers d’une procédure de surenchère. Ces derniers disposent de la faculté de solliciter la mise aux enchères publiques du fonds à un prix supérieur d’un sixième du prix des éléments incorporels du fonds, dès lors que celui – ci n’est pas suffisant à les désintéresser complètement.
A l’inverse, la cession des titres (parts sociales ou actions) composant le capital social d’une société, entraine transmission tant du passif que de l’actif à l’acquéreur. La société perdure, simplement l’acquéreur vient substituer le cédant dans sa qualité d’associé au sein de la société.
En d’autres termes, la différence fondamentale entre les deux formes de cession est la continuité de la personne morale.
Dans le cadre d’une transmission par cession de droits sociaux, il est fortement recommandé à l’acquéreur de faire établir un acte de garantie d’actif et de passif. La garantie d’actif et de passif va permettre de protéger l’acquéreur contre une augmentation du passif ou une diminution de l’actif dont le fait générateur est antérieur à la vente et n’était pas connu de l’acquéreur à cette date.
Il est également possible de garantir la garantie d’actif et de passif par une caution bancaire ou encore au moyen du séquestre d’une partie du prix de vente pendant un délai fixé conventionnellement.
Enfin, le formalisme lié à la cession de droits sociaux est différent selon que l’on cède des actions ou des parts sociales. La loi ne requiert pas d’acte de cession écrit pour la transmission d’actions, le transfert s’effectuant par un virement de compte à compte. Il est toutefois vivement conseiller de faire établir un écrit afin de permettre de fixer les conditions et les modalités de la cession, notamment lorsqu’elle a lieu au bénéfice d’un tiers à la société.
Enfin, une dernière différence, et pas des moindres, réside dans l’impact fiscal de chacune des opérations ci-avant décrites.
L’acquéreur d’un fonds de commerce sera assujetti au droit d’enregistrement au taux de 3% sur la fraction du prix comprise entre 23.000 € et 200.000 € et de 5% sur celle excédant 200.000 €.
En ce qui concerne la société qui vend son fonds de commerce, la cession entraine l’imposition immédiate des bénéfices réalisés depuis la clôture du dernier exercice, des bénéfices en attente d’imposition et des plus-values réalisées sur la vente des immobilisations.
La Société sera imposée sur la plus-value correspondant à la différence entre le prix de cession du fonds de commerce et sa valeur d’origine (exemple : valeur d’acquisition). Des mécanismes d’exonérations en fonction du montant des recettes réalisées pour certains types d’activités ou encore des abattements permettant de réduire l’impôt, existent.
Concernant le montant de la plus-value, lorsque la société est soumise à l’IS, la plus-value est imposable au taux normal de l’impôt sur les sociétés.
Pour ce qui concerne la cession de parts sociales de sociétés autres que celles à prépondérance immobilière, le droit d’enregistrement auquel est assujetti l’acquéreur est de 3%, après abattement égal, pour chaque part cédée, au rapport entre 23.000 € et le nombre total de parts cédées.
Le droit d’enregistrement à la charge de l’acquéreur d’actions est quant à lui fixé à 0,1% du prix de cession.
La cession de titres entrainera également pour le vendeur une taxation de la plus-value réalisée et correspondant à la différence entre le prix de souscription et le prix de vente. L’acquéreur peut choisir entre le prélèvement forfaitaire unique au taux de 30% ou le barème progressif de l’impôt sur le revenu.
En conclusion, le choix que doit opérer le chef d’entreprise sur le mode de transmission de son entreprise, aura des conséquences tant juridiques et fiscales importantes. La consultation d’un professionnel du droit est donc fortement recommandée afin de permettre l’identification des avantages et des inconvénients de chaque mode de transmission.